在“互联网+”大背景下，网络用户数量的不断增长带动了直播行业的迅速发展。其中由于用户群体的广泛性、游戏内容的多样性、直播效果的有趣性等因素，游戏直播已然成为各大直播平台抢占市场的必争之地，蕴含着巨大的利益空间。据统计，截至2020年3月，我国网络游戏用户规模达5.32亿，网络直播用户规模达5.6亿，其中游戏直播的用户规模为2.6亿。然而，在产业蓬勃发展的背后，诉诸法院的纠纷数量却与日俱增，游戏直播引起的着作权侵权问题伴之而生，给司法实践中的案件审理带来了难题。针对理论与实践中出现的诸多关于游戏画面、主播直播行为定性和权利归属规则的分歧，本文从游戏画面本身的作品性质、玩家直播画面的着作权认定以及直播行为是否属于合理使用等三问题出发，以作进一步辨析和研究。
一、电子游戏画面的着作权认定及权利归属
游戏画面通常是指由游戏开发者预先定的游戏素材构成的画面，包括地图场景、角色造型、各类道具、技能特效等元素，主要靠计算机程序代码和游戏资源库两部分实现。游戏在运行过程中，玩家通过操作发出不同的请求，游戏在接收后调用相应的计算机代码指令予以反馈，从而将资源库中的素材以不同排列组合的方式，形成画面呈现在玩家面前。这其中，计算机代码可以作为计算机软件予以着作权保护是没有争议的，但就游戏整体而言，这类保护并不全面，不仅取证困难，且无法有效遏制同质化的抄袭现象，不足以保护权利人的利益，因此也就衍生出了对游戏画面本身主张权利的需要。
我国以往的司法实践中有对画面进行拆分保护的情况。由于游戏画面中的各素材均来源于游戏的资源库，那么在相关素材满足独创性要求的前提下，其剧情脉络、人物造型、地图、背景音乐、过场动画等当然可以分别以文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品等进行保护。且就电子游戏画面整体而言，实践中亦有过以美术作品进行保护的案例。例如在“炉石传说”案中，法院就将该款游戏中的14个界面以美术作品予以保护，同时确认入场动画、技能动画、开卡包动画等为以摄制电影的方法创作的作品。但一来，《炉石传说》游戏本身具有特殊性，其是两名玩家在同一背景图下进行的卡牌对战游戏，一场对决的画面不会包含剧情和场景的变化，玩家的所有操作带来的是登陆画面、牌组画面、战斗画面等整体界面之间的切换，游戏画面无法达到以摄制电影的方法创作的作品的要求，且在侵权游戏使用相同模式和界面的情况下，以美术作品进行保护足以遏制侵权；二来在网络游戏竞相出台、类型大同小异的情况下，期望所有游戏素材均能独立构成作品并不现实，在权利人仅就部分元素或某一确定画面进行主张的情况下，侵权人可能稍加修改即能达到“搭便车”的效果，不利于打击侵权行为。
理论界还有一种观点认为，网络游戏是包含文字、图形、音乐、过程动画等各种元素的有机结合体，可以将其视为一个整体资料库，适用汇编作品对其进行保护。但汇编作品保护的是内容选择或者编排行为的独创性，汇编的对象是作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，一般不包括对自己作品的选择或编排，否则将会导致对作品产生双重保护的情况，且汇编作品的保护不足以促使侵权人对游戏画面进行整体改动。
因此，在上述综合因素的考量之下，将游戏画面整体作为类电作品进行保护不失为一种更好的抉择。
我国《着作权法实施条例》将以类似摄制电影的方法创作的作品定义为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。由此可以看出，以类似摄制电影的方法创作的作品最重要的特征在于存在一系列有伴音或者无伴音的画面并摄制在一定介质上。首先，网络游戏画面本身包含有各类物品、界面框架、按钮图标等元素，随着玩家的操作，画面出现连续的变化，将文字、图片、声音的组合以动态的方式展现，且这种变化之间具有连贯性，表达了创作者独特的思想个性，这种表现方式与电影作品在本质上是相同的。其次，网络游戏的创作过程与电影的制作过程亦极为相似，综合了角色、剧本、美工、音乐等多方面。例如从制作技术上看，许多网络游戏和电影一样都需要分镜运用、动作设计、特效制作和后期剪辑等；在创作的分工上，游戏的制作规模越来越庞大，分工也越来越精细和专业，包括制片人、剧本设计师、游戏设计师等与电影创作过程中的导演、编剧、美工等非常类似。
因此，网络游戏画面本身可以作为类电作品予以保护，由于游戏画面所展现的故事情节、美工设计等均是游戏开发者预先设定的，故其着作权应当归属于游戏开发商。司法实践中亦出现了不少类似判决，如在“奇迹MU”案中，上海知识产权法院认为游戏画面在等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，可以以有形形式复制，游戏在运行过程中呈现的是连续活动画面，故游戏整体画面构成类电影作品。
当然，电子游戏画面是否最终能构成类电作品，仍然需要满足独创性的要求，其标准应当与司法实践中对电影作品独创性的判断标准保持一致，个案认定。例如对于使用《RPG maker》游戏制作工具作出的游戏，制作者所能使用的素材有限、创作空间有限，不少游戏背景贴图较为简单，故事情节、人物关系单一，此时则不宜作为类电作品——甚至作品予以保护。
值得一提的是，在“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案”中，法院认定由于电子竞技赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于着作权法规定的作品。因此有观点认为，法院否认游戏画面可以作为作品进行保护。但该案原告是从电子游戏着作权人处获得赛事转播权的赛事运营方，而非游戏的开发者，因而游戏画面本身是否构成作品并非该案审查的要点，法院实际否认的是玩家在比赛过程中创作出了新作品的观点。
二、游戏直播画面的着作权认定及权利归属
游戏直播是主播以游戏内容为素材，向观众实时展示、解说自己或者他人游戏过程的服务。游戏直播画面是指在主播操作下生成的游戏画面。在考虑直播画面是否能形成新作品时，应根据不同的游戏类型而有所区分。
（一）对于创造度极高的游戏直播
对于部分自由度极高的游戏，玩家可以使用游戏中一切可利用的资源素材来建构人物、物品、建筑乃至整个虚拟世界，它并不对游戏过程、结局等进行先行设定，只是为玩家提供了一个创作的平台，使得玩家能够尽情地在游戏中发挥自己的智慧。
此类游戏中最典型的莫过于《我的世界》，游戏开发者预先设置的仅是建造工具（铁锹、锤子等）和材料（代表各种矿物的方块），游戏中不包含任何剧情，玩家如何使用这些材料、搭建何种道具或建筑等几乎全部取决于玩家自身的想象力和创造力。在此情况下，游戏开发者相当于只是提供工具，玩家如何使用工具、游戏呈现何种结果全凭自身发挥，开发者并不对游戏的结果进行任何预设。在此类游戏中，玩家的游戏过程反映了其自身的智慧劳动，应当被视为是一种创作行为，在创作内容、过程符合独创性标准的情况下，因此产生的游戏直播画面应当作为类电影作品受到保护，主播也理所当然地对此享有相应的着作权。当然，该着作权的行使不能侵害游戏开发者的权益。
（二）对于其他类型游戏的直播
就剧情类、经济类游戏而言，虽然给予了玩家一定的自由度，但玩家对游戏交互性操作并非是一种创作行为，未在游戏画面的基础上产生新的作品。
首先，玩家的游戏画面是遵循游戏开发者设定的既有规则、模式，调用同一资源库中素材实现的。纵使不同玩家根据选择、操作技术的不同，呈现的单个画面有所差异，但是游戏整体的发展、进程是固定的，玩家采取何种选择得到何种结果在开发者预设之中，未对游戏整体画面的独创性产生实质突破。也就是说，不同玩家呈现的游戏画面之所以不同，仅在于不同技巧、想法等影响下采取的不同操作，而非脱离游戏设定的范围，产生了新的作品。
其次，不同玩家使用同样的角色、武器、技能完成同一动作或任务，最终产生的结果是一致的。游戏开发者并未给玩家留下能独立创作的空间，玩家的操作受限于游戏本身的规则，在同一环境之下，无论玩家是谁，其按下同一按键之后产生的画面和结果是相同且能预见的。因此，游戏并未给玩家足够的创作空间，玩家的操作行为并不满足着作权意义上创造性的要求。
最后，无论玩家在游戏中展现了多么高超的操作技巧，即使其中融入了玩家个性化的思考方式或者对游戏的独到见解，但其目的也可能只是在追求自身操作所产生的收益最大化，在主观上不存在创作作品的意图。
有观点认为，游戏主播在游戏直播中所展现出的操作技巧、策略选取、资源利用、角色装扮等内容可能体现了其强烈的个性化色彩，反映了主播本人对游戏规则极为独到的见解或有别于常人的思考，以至于使最终直播呈现的操作画面远远超出了游戏既定素材的简单拼凑或排列组合，从而达到了一定的思想深度或美学高度。但其一，用户操作游戏的目的在于赢得比赛、展现自身实力，游戏的过程具有随机性、不固定性。其二，许多游戏策略、操作技巧并不独属于一个玩家，如果认可用户对游戏直播画面享有着作权，将导致技巧相同的玩家对操作后的相同画面均享有着作权的奇怪现象，或者使得玩家对操作技巧形成垄断，进而排斥他人使用同一技巧完成相同任务，影响其他用户的利益。此外，以十名玩家参与的电子竞技类游戏为例，如果认可玩家创作出新作品进而享有着作权，则会使得游戏整体画面被切割为十个新的独立作品，而该十个作品之中又存在大量重复内容（如十名玩家待在同一地点时产生的画面出现在了十个作品中），进而使得着作权权属产生不稳定性，有悖于着作权法的立法精神。
亦有观点认为，玩家在玩游戏过程中，不仅仅是纯粹竞技性行为，还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，因此可以认为玩家是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作，此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。但，游戏本身的故事情节通过游戏画面展现，其实现过程为在达到相应触发条件下，调用预设的计算机软件代码，将对应素材排列组合于同一画面，玩家不可能凭其对游戏的操作而凭空增加软件代码的内容或者游戏资源库的内容。因此，玩家的游戏行为并非创作行为，而如果玩家通过其他方式增加了游戏代码进而创作出新的剧情，则会产生侵害计算机软件着作权的问题。
（三）对于电子游戏赛事的直播
电子竞技已被国家体育部局批准成为我国第99个正式体育项目，庞大的游戏用户群体使得电子游戏赛事直播能聚集极高的人气和关注度，抢夺直播权也成为了不少平台竞争的有力武器。但一方面，如前所述，游戏选手的操作行为并未产生新的作品。另一方面，虽然直播画面只能局限于一定范围，不可能总让所有玩家出现在同一画面中，故赛事主办方或直播方需要对直播画面进行取舍、选择，但无论如何，最终所呈现的直播画面往往与击杀、打斗场景有关，且以角色为中心，随着人物的移动而移动，故一般而言这种选择并不具有独创性。
当然，赛事直播之中存在嘉宾表演、解说讲解等环节，在符合独创性要求的前提下，这些内容可能构成作品，如同黄健翔在进行足球比赛直播时的讲解一样，可作为口述作品进行保护。
三、未经授权的游戏直播行为定性与着作权侵权
对电子游戏产业尤其是电子竞技游戏而言，其发展速度很大程度上依赖于游戏直播所吸引的巨大观众群体。对此，不同游戏着作权人持有不同的态度。微软、索尼等公司持开放态度，鼓励玩家进行游戏分享；而日本任天堂公司、美国英雄联盟运营商、中国网易公司等则推行严格的着作权政策，主张游戏内容的传播必须经过游戏着作权人的授权。但游戏产业的发展利益并非衡量直播行为合法与否的关键，游戏直播涉及对作品的公开传播，未经许可进行游戏直播的行为如不属于合理使用行为，则将构成对相关游戏着作权人的侵权。但具体如何定性，理论和司法实践界存在较大争议，有着诸多观点。
首先需要明确的是，直播游戏的行为并不属于着作权法意义上的表演行为。有观点认为，由于游戏直播中的动态画面能被观众感知、有展现技巧的过程，玩家被主播个人所吸引，符合公开性、表演性、娱乐性的特点，且主播技术一般比较出色，故直播可构成表演者的表演行为。该观点并未理解着作权法对表演的定义，其中所提到的展现技巧、技术出色与表演作品的行为并无关联。表演的实质是要再现作品，但游戏直播中，主播系直接通过将游戏画面呈现在电脑屏幕上，而使观众看到该画面，此种方式并非对作品之客观表达之再现，主播对游戏的讲解也仅是对游戏的评论，不是呈现作品内容的行为。
（一）游戏直播行为是否属于对作品的转换性使用
美国《版权法》考虑合理使用的第一项原则即是否构成转换性使用。所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。持肯定意见的观点，认为网络游戏直播的目的是展示主播的游戏技巧和战果，而非仅仅为展示游戏画面，网络游戏直播的内容高度依赖于用户的个性化参与……在通过游戏直播旁观了他人运行游戏的过程后，有些用户会被激发购买游戏服务，以便自己亲身体验游戏，因此增加了游戏的使用量。
但首先，主播的技巧、战果等元素与游戏画面无法切割而独立存在，未使游戏画面产生完全不同的功能或者目的，游戏画面本身在整个直播中依旧占据核心地位，吸引用户进行观看的很大一部分原因仍是精彩的游戏内容。
其次，我国着作权法或相关司法解释并未对转换性使用进行规定，其也不包括在我国《着作权法》第二十二条所列举的12种合理使用的情形中，故依据此种观点进行司法裁判并无法律依据。
最后，游戏直播行为是否会给游戏带来更好的发展并非认定侵权的要素。且就诸如《古剑奇谭》之类以剧情为卖点的非竞技类游戏而言，此类游戏对玩家的吸引力主要体现在引人人胜的故事剧情、美轮美奂的画面场景、精心设置的解密过程等内容，当观众以游戏直播的形式了解到游戏包含的全部内容后，会丧失对游戏的新鲜感与购买欲，以观看他人的游戏进程替代了自己玩游戏的过程，进而减少游戏的购买数量和使用量，故也难以认定此种直播行为对游戏画面的传播和使用具有转换性。
（二）游戏直播行为是否因主播个人魅力而构成合理使用
实践中有不少观点认为，游戏直播吸引用户的是主播玩游戏的过程画面，观众欣赏的是主播的技巧、解说内容甚至颜值，而不是游戏本身，游戏观众人数的多少完全取决于游戏主播的人气，所以游戏直播构成合理使用行为。
此种观点并不正确。首先，主播与游戏形成的良好互动在于主播初期通过知名游戏获得关注度，在有人气之后对游戏进行反哺。因此，吸引用户的关键还在于游戏本身，主播的技巧、解说内容等均是建立在游戏之上的。
其次，以此认定合理使用同样缺乏法律依据。游戏主播人气的高低并非判断直播行为是否构成着作权侵权的考量因素。如果认可此观点，等于是认同知名主播的直播行为是合理使用，而无人气主播的直播行为构成侵权，进而产生相同行为不同定性的问题，不具有公平性可言。
（三）游戏直播行为是否构成着作权侵权
未经着作权人许可下的游戏直播行为是否被法律所允许，应当依据我国《着作权法》第二十二条对着作权合理使用的情形进行判断。但单从文义内容来看，直播行为显然难以落入其中任何一项的保护范畴中。主播通过信息网络向公众直播的内容中利用了他人享有着作权的游戏画面，其行为构成着作权侵权。
至于具体用何种着作权权利予以保护，首先，对于广播权，直播行为是通过互联网进行的，既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到无线传播信号后再进行的无线或有线的转播。其次，对于信息网络传播权，按照我国着作权法规定，只有通过信息网络进行交互式传播的行为才属于信息网络传播行为，由于观众只能在主播直播期间观看，而不能在个人选定的时间和地点获取直播视频，故直播行为无法用信息网络传播权予以规制。最后，游戏主播未经着作权人许可，以游戏内容为载体，以直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为，落入了游戏作品着作权人“播放权”的排他范围之内。我国《着作权法》没有规定一项广义的向公众传播权，鉴于立法总有滞后性，应包容科技发展带来的新挑战，故可用《着作权法》第十条第一款第(十七)项规定的“其他权利”进行保护。
目前，对此问题尚未有生效判决予以明确认定，但就法律规定而言，未经许可的游戏直播行为应被认定为着作权侵权。司法实践中亦有法院明确采取了此观点。2019年9月，广州知识产权法院作出裁定，要求“西瓜视频”立即停止直播《王者荣耀》游戏内容，法院认为三被告对《王者荣耀》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播游戏获取商业利益时，也没有获得着作权人的许可并支付相应对价，抢占了游戏直播市场资源，对原告的合法权益造成损害。
四、结语
游戏产业的明天有着波澜壮阔的宏图，但发展需建立在合法维护着作权人权利的基础上。在游戏画面纳入类电作品保护的范畴下，未经游戏作品着作权人同意，通过信息网络向公众播放其游戏画面的行为，系侵害着作权的行为。正值《着作权法》第三次修改之际，迎合我国计算机技术和游戏产业高速发展的背景，我们希望将来的着作权法框架能兼顾保护权益与市场发展，进而通过司法实践营造更好的营商环境。
