《刑法》第九章渎职罪中，有十三个罪名的罪状表述涉及“徇私”，超过该章罪名的三分之一。但司法实践中如何认定“徇私”，一直争议不断。实践中则出现了依赖一般罪名惩治渎职犯罪，特别罪名被束之高阁的怪现象。准确认定渎职犯罪中的徇私，要在厘清徇私地位的基础上，合理运用证明标准加以证明。

一、徇私在渎职犯罪中的地位

关于徇私在渎职犯罪中的地位，理论界主要存在三种观点：第一种观点认为，徇私是促使行为人实施渎职犯罪行为，并追求某种危害结果的内在心理动因，属于主观要素中的犯罪动机；第二种观点认为，徇私属于客观要素,即构成徇私渎职犯罪客观上必须有徇私行为；第三种观点认为，徇私在罪状中并无实际作用，仅具有描述或修饰犯罪的特定功能。笔者认同第一种观点，即徇私是犯罪动机，同时是属于刑法构成要件的主观要素。

（一）将徇私要件虚置，有悖罪刑法定原则。从应然角度看，犯罪动机一般不会成为犯罪构成要件；但从实然角度分析，刑法分则已明确将徇私规定于相关渎职犯罪的罪状之中。在解释和适用法律过程中，我们应当严格遵守罪刑法定原则，既不得作出不利于行为人解释，也不能随意排除成文刑法的适用。因此，审查办理此类案件中，查明是否“徇私”是正确适用法律的基本要求，以立法不当或者缺乏理论支撑而将法律明确规定的某些要素虚置并不符合罪刑法定的要求。

（二）将徇私视为客观要素，既不符合法益保护的目的，也不利于刑法统一适用。客观要素是体现法益侵害性的要素。渎职犯罪所要保护的法益是国家机关的正常活动，并非公职人员的履职廉洁性。只要行为人主观上为了私情、私利而不正确履行职责,无论客观上有无谋求私情私利行为、有无实际谋取私利,都侵犯了本类犯罪所保护的法益,应当追究刑事责任。同时，大多情况下，徇私的直接表现是获取某种财产性利益，如果将徇私视为客观要素，徇私类渎职犯罪就包含了较重的受贿犯罪，会引起刑法结构上的不平衡；但如果将受贿与徇私类渎职行为分别处罚，又会产生刑法中重复评价的问题。

（三）将徇私作为动机，兼顾了实质合理性和诉讼可行性的要求。徇私是主观要素还是客观要素, 直接关系到诉讼证明的范围、方式和标准等问题。笔者认为，证明徇私动机远比证明徇私行为容易。因为将徇私作为主观要素的犯罪动机时，可以用于证明的事实将大大拓展，既可以是案件之内的相关事实，也可以为案件之外的诸多细节，如徇私者与徇私对象的密切关系等等。同时，在司法实务中，司法人员可以根据此类事实进行符合逻辑的推理或推定。但如果仍将徇私视为客观要素，那么它的证明难度将大幅上升，因为此时徇私的证明范围将仅限于案件事实，且必须达到确实充分的证据证明标准。笔者认为，司法实务中，将徇私解释为主观要素，可以最大限度发挥刑法功能，体现立法目的。

二、徇私在司法实践中的证明

或许徇私动机在立法上存在诸多缺陷，但是作为司法人员，仍应立足当下立法，遵循主客观相统一的原则前提下，努力寻求解决办法。笔者认为，可以通过以下三个路径加以证明：

（一）以直接证据证明徇私动机。在徇私动机没有明显外化行为的时候，直接能够证明行为人动机的便是犯罪嫌疑人或被告人的供述。办理此类案件时，既要通过逻辑缜密的讯问促使嫌疑人供述，也要利用认罪认罚从宽等制度激励嫌疑人主动供述。当然，口供既不稳定，也不能直接定罪，仍需其他证据印证行为人的供述真实性。如张某某徇私枉法案，其到案后供述称因知道被包庇的人王某某与张某的上级领导关系孙某较好，所以才没有对王某某涉嫌犯罪的事实进行追诉。经查，孙某与王某某相识多年，此前已因受贿犯罪被查处，孙某便是行贿人之一。本案中，通过运用直接证据辅以补强证据的方式，能够认定张某某具有徇私动机。

（二）以间接证据证明徇私动机。在嫌疑人以主观上没有徇私动机进行辩解时，通过客观行为认定主观显得十分重要。此时间接证据便具有独立的定案功能。运用间接证据证明徇私动机，需要对全部间接证据所包含的信息进行逻辑推理，当间接证据的质和量达到一定程度后，司法人员便会形成内心确信。能够证明徇私动机的间接证据主要有：行为人之间关系密切的证据，具体包括联系通话、社交软件交流、资金往来、同行活动等；行为人在履职过程中接受他人请托的情况；行为人在履职过程中的异常行为等。多方面收集间接证据后，需要司法人员运用逻辑推理，对待证的徇私动机加以证明。如周某某徇私枉法案，其到案后供述虽在处理案件时接到李某请托的电话，但没有徇私动机，导致李某没有被追诉的原因是个人业务能力欠缺。但在本案中，有如下间接证据能够证明周某某具有徇私动机：一是周某某与李某的交往情况。李某涉嫌犯罪一案发生时，周某某已和其相识两年，周某某多次参加李某邀请的酒席。二是李某犯罪后与周某某的沟通情况。李某实施涉嫌犯罪的行为后，随即打电话告诉周某某，请托关心。后在被害人多次要求追究李某刑事责任的情况下，周某仍组织双方调解，后以简易治安纠纷调处结案。综合上述间接证据所包含的信息,周某某与李某平时便有私交，在履行职责时存在多处违法行为，与常情常理不符。上述间接证据足以证明周某某具有徇私动机。

（三）以推定方式认定徇私动机。推定是司法实践中重要的替代司法证明的方法，已在毒品犯罪案件中明知等认定问题上广泛运用。张明楷教授对推定徇私动机也持肯定态度，他指出，只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为，而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致，就应认定或推定行为人出于徇私动机。刑事推定的逻辑架构是：证明基础事实-初步认定推定事实成立-行为人反驳-指控者证明-认定推定事实是否成立。由于推定一定程度上降低了控方证明责任，适用条件必须严格限定，即作为推定徇私动机的基础事实得到确实且充分。结合司法实务，推定徇私动机的基础事实应当包括：1.以履职程序不当推定徇私。以合法程序做出符合法律要求的行为，是公职人员正确履职的应有之义。当行为人在程序启动、实施和作出结论时，存在违背正常程序的行为，便可将其作为推定徇私的基础事实。2.以履职结论不当推定徇私。当行为人根据已有事实作出了不符合法律和政策的结论时，不当履职的后果也可作为推定的基础事实。3.以接受检查调查的反常推定徇私。当行为人在接受日常检查时，有意识实施了避免不当履职行为被发现的行为或当行为人在接受监察机关、司法机关的调查或侦查时，通过毁灭材料、干扰作证等方式实施了逃避处理的行为，均可作为推定具有徇私动机的基础事实。当然，认定徇私的推定规则应当将结论的可反驳性设定为推定成立的必备要件，只有行为人没有就徇私动机推定的基础事实或者推定具有徇私动机的结论提出反证或者反证不能成立，才能够认定行为人的徇私动机。