文/徐理

　　江苏省南京市玄武区人民检察院

　　【案情】

　　2020年7月至2021年1月，蔡某在某快递公司担任收派员期间，在配送快递过程中，发现快递被其他同事错误分拣到己处，将快递拆开，窃取快递内手机等电子产品。另外，蔡某还多次在自己分拣快递时，故意将不属于自己配送的快递分拣到己处，带出网点，窃取快递内手机等电子产品。蔡某以上述方式获取财物共计价值人民币6万余元。

　　【评析】

　　本案中，对于快递员窃取快递内财物的行为如何定性，司法实践中存在较大分歧，理论实务界甚至引发了广泛争论。有两种分歧意见。

　　第一种观点认为，蔡某的行为构成盗窃罪。该观点认为，在快递包裹（封缄物）寄递过程中，快递包裹整体应为受托人占有，内容物应继续为委托人占有，蔡某私拆快递，并将其内的手机等电子产品据为己有，行为系将寄件人占有的内容物变为自己占有。本案仅仅利用的是一种工作上的便利条件，不属于利用职务便利，行为性质为盗窃。且刑法第二百五十三条第二款亦规定：犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。该条款是注意规定，参照该条款也应定盗窃罪。

　　第二种观点认为，蔡某的行为构成职务侵占罪。该观点认为，快递包裹（封缄物）不管是整体还是内容物，都应认为系受托人占有。蔡某系快递公司收派员，无论是利用同事错误分拣还是其本人故意分拣，都系利用了职务上的便利窃取公司占有保管的单位财物，行为性质应认定为职务侵占。刑法第二百五十三条中的邮政工作人员，不应扩大解释认为包含快递工作人该条文的第二款应理解为法律拟制而非注意规定。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，刑法上的占有应为事实上的占有，而非一种权属上的支配或者管控。事实上的支配状态或者现实的支配状态是刑法上的占有，对快递包裹占有的判断不能违背刑法上占有事实判断的基本逻辑，应以实际控制在谁手中考虑为谁占有。对于快递包裹的占有，如果获取内容物不用付出较大的成本，比如像快递包裹能很容易地拆开获取内容物，都应认定为是由受托人占有。而且在现实中，一般人窃取快递都系对内容物的窃取，基本不存在对快递包裹整体进行窃取的情况。所以，本案中被窃取的手机等电子产品，应当认为系被蔡某占有。

　　第二，职务便利的区分是管理功能的区分，而非职权类型的区分。“利用职务上的便利”是指利用在单位担任的职务形成的主管、保管，或者经手本单位财物的便利。主管实施对财物具有审批、安排、调拨的权力，而保管、经手则更多的是体现出对财物保护、看管等管理功能。因此，具备了事实上的对财物的管理功能，即认为具有了职务上便利。第一种行为中因误投导致的错误，收派员负有短暂保管并及时归还网点的义务，快递公司对于误投的处理均有相关操作流程规范。公司内部纠错性的管理规定也是一种职务。因此蔡某在返还过程中窃取，符合了职务侵占中利用职务上的便利。第二种行为，蔡某在分拣过程中故意分拣错误，进而在配送过程中实现了自己对物品的占有，即是基于经手、保管的管理功能占有了本单位的财物，也利用了职务上的便利。

　　第三，刑法第二百五十三条应为法律拟制而非注意规定。首先，《中华人民共和国邮政法》在内容章节上，快递业务与邮政业务并列；条文内容上，邮政企业与快递企业并列、邮政从业人员与快递从业人员并列；在损失赔偿上，规定邮政业务参照邮政法赔偿、快递参照民事法律赔偿。因此应认为邮政不同于快递，邮政工作人员不等同于快递工作人员。其次，刑法第二百五十三条作为刑法文本条文的规定，刑法文本不宜作扩张解释而认为邮政工作人员包含快递工作人员，否则有不利类推解释嫌疑。再次，刑法二百五十三条系规定在刑法侵犯公民人身权利和民主权利章节中的，而非盗窃罪所在的侵犯财产罪章节，因此应认为刑法二百五十三条是法律拟制而非注意规定。

　　综上所述，蔡某作为快递公司的收派员，利用职务上的便利，将本单位保管的财物非法占为己有，数额较大，故应认定其行为构成职务侵占罪，而不应认为构成盗窃罪。