【关键词】

　　销售伪劣产品罪 非法经营罪 销售金额 香烟支数

　　【要旨】

　　运输假烟人员的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪三个罪名，应当按照从一重罪处断原则定罪。在仅有运输假烟人员到案的情况下，无法查明销售金额，按照真烟市场价格认定犯罪金额，不符合罪责刑相适应的基本原则和“知假买假”型犯罪的处理原则，按照香烟支数来认定犯罪金额更为合适，该种情况下，只能以非法经营罪定罪处罚。

　　【基本案情】

　　被告人胡某某，男，系被假烟团伙雇佣管理货运司机的负责人。

　　蔡某某，男，货运司机。

　　吴某某，男，货运司机。

　　犯罪嫌疑人胡某某在无烟草专卖及零售许可证的情况下，自2019年6月份以来，伙同张某某（另案处理）等人在苏州、上海境内贩售假烟，其根据张某某的安排使用假身份证租赁了存放假烟的相城区、高新区等地的仓库，并雇佣犯罪嫌疑人蔡某某、吴某某为驾驶员，在物流将假烟运输到苏州后，将假烟分流至各个仓库，由张某某负责到烟杂店推销假烟，犯罪嫌疑人胡某某根据张某某的销售情况，安排犯罪嫌疑人蔡某某、吴某某将假烟送至烟杂店或者预定的交易地点，由各烟杂店经营人员沈某某、钱某某、李某某、戚某某等人进行销售。

　　2019年12月9日，公安机关从该团伙租用的苏州某某公司厂房仓库、高新区某某花园非机动车库内查获假烟18176.6条，共计360余万支。

　　【检察机关履职过程】

　　（一）捕后引导侦查

　　本案系烟草专卖局获取线索后，与公安机关联合执法，将在香烟储存仓库的胡某某、送货地点的蔡某某、吴某某抓获，进而抓获了购买香烟的沈某某、钱某某等五人，公安机关对上述人员以销售伪劣产品罪立案侦查，经检察机关批准，对运输假烟的胡某某、蔡某某、吴某某批准逮捕。在审查逮捕时认为，尽管在假烟存储仓库查获了大量假烟，但是香烟的销售价格、销售数量均只有购买人员的单人口供证实。在作出逮捕决定的同时，提出详细的继续取证提纲，要求公安机关进一步查明已经销售的金额和销售数量等。

　　（二）审查起诉

　　案件移送审查起诉后，出现的争议为本案的定性。虽然本案中有部分购买假烟人员到案，但是因假烟销售人员具有非常强的反侦查意识，在销售假烟时全部为现金交易，没有任何记账，导致销售的假烟的数量仅有购买人员不稳定的口供证实，并且购买单价的供述上前后不一，每个购买者供述的购买单价都不一致，这些证据无法充分证实销售假烟的金额及销售单价。

　　销售假烟行为同时触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪。销售类犯罪的追诉标准为销售金额或者查明的未销售金额，未销售金额的计算依赖于销售单价的认定。在无法查明销售单价的情况下，查获的大量假烟的销售金额无法计算。尽管两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照真品香烟的零售价格计算”，但目前大量的案件中，因为上家反侦查意识强，基本都躲在幕后，通过遥控指挥货运人员来销售假烟，因此能够查清销售价格的案件少之又少。

　　对于贩卖假烟人员来说，其假烟的定价相比真烟要低很多，如张某某销售假烟案件中，根据查获的下家的证言，假红南京每条售价为70元，红利群为80元，云烟为90元，而真品红南京的价格为120元每条，新版利群为140元，云烟每条为230元，真假香烟的价格相差还是比较大的。如果无法查清销售价格，就全部按照真品香烟认定犯罪金额，会导致公安机关消极侦查，其消极侦查行为不会造成犯罪金额认定变少，而是变得更多，这种情况已经出现。

　　根据非法经营烟草制品的司法解释，该类案件还有其他追诉标准，即按照非法经营卷烟的支数认定，根据上述司法解释，非法经营卷烟20万支以上的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营卷烟100万支以上的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。如本案中，查获的卷烟共计360余万元支，按照真品香烟的零售价格计算，价值为450余万元。根据到案的购买人员的证言，红南京63元每条，紫云烟56元每条、利群68元每条，基本为真烟价格的一半，其尚未销售的假烟的销售价格在200万至300万之间。在认定犯罪金额时，一般的原则是根据证据就低不就高，但香烟案件的认定方式却是相反的，即无法查清时“就高不就低”。

　　根据上述论述，此类案件不应该罔顾事实，直接按照真品香烟价格来认定未销售假烟的金额，而应以客观的香烟支数来认定犯罪数额。

　　公诉机关根据三名被告人参与犯罪的时间、在犯罪中所起的作用，将直接受雇于销售假烟人员并且负责招募司机、分配司机工作的胡某某认定为主犯，将被胡某某雇佣、根据胡某某指令在苏州市范围内运输假烟的人员蔡某某及吴某某认定为从犯，并建议法院判处二年六个月、一年六个月的有期徒刑，蔡某某及吴某某均表示认罪认罚。

　　（三）处理结果

　　2021年1月12日，吴中区人民法院作出一审判决，采纳检察机关指控的事实、罪名及量刑建议。对被告人胡某某以非法经营罪判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币五万元；对被告人蔡某某以非法经营罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人吴某某一非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。上述三名被告人均未提出上诉，判决已经生效。

　　【指导意义】

　　司法实践中的假烟案件，一般以销售金额来认定犯罪金额，但大部分案件中，难以查清销售金额，司法解释规定了香烟支数、真品香烟市场价格等其他的追诉标准。目前各地多采用真品香烟市场价格作为追诉标准，但是该标准实际拉高了被告人的犯罪金额，其与“知假买假”型知识产权案件中以“假冒注册商标的商品的市场价格”认定犯罪金额相悖。不分情况的采用真品香烟市场价格的认定，也使侦查机关该追查的线索不查，催生惰性。作为到案人员最多的香烟运输人员，获取较低的报酬，如果全部以定罪量刑最高的真品香烟价格来认定犯罪金额，会导致罪责刑不相适应。在假烟案件中，应当根据证据情况，有区别的采用不同的追诉标准，实现罚当其罪。